O Código de Defesa do Consumidor brasileiro traz entre os diversos direitos básicos de seus tutelados o direito a inversão do ônus da prova como medida protetiva (art. 6º, VIII). Vale ressaltar que o esta inversão não acontece de forma automática e tampouco de maneira tranqüila haja vista que nem a doutrina nem a jurisprudência têm entendimentos pacíficos sobre sua natureza e seu momento de aplicação.
Primeiramente quanto a natureza do instituto da inversão do ônus da prova entendemos este constituir-se como técnica de julgamento pois sua aplicação, e o momento de sua aplicação, não são os objetos principais da ação, não constituem-se em matéria de instrução da mesma.
Nesse sentido diversos doutrinadores assim entendem a inversão do ônus da prova como técnica de julgamento, dentre ele Luiz Rodrigues Wambier ao analisar diversos aspectos acerca do ônus da prova afirma que:
as regras sobre ônus probatório, por um lado são ‘regras de julgamento’, isso é são dirigidas ao julgador no momento de sentenciar. Por outro lado, fornecem parâmetros para as partes previamente estabelecerem sua estratégia probatória: autor e réu primeiramente se concentrarão em provar os fatos sobre os quais recaem os seus respectivos ônus da prova.
Ainda neste sentido Micheline Maria ratifica que “o ônus da prova é regra de julgamento, é aplicado no momento da decisão da demanda”.
Como se pode depreender das idéias dos autores mencionadas alhures, outra questão polêmica que envolve o tema diz respeito ao momento da aplicação do ônus da prova.
Quando se fala que é técnica de julgamento muitos entendem que por ser ‘regra de julgamento’ está deve ser aplicada apenas no momento da sentença, contudo existem outras correntes que divergem sobre o momento da aplicação da inversão desse ônus.
A primeira delas defende que o momento adequado para a inversão do ônus da prova é da aceitação da petição inicial o que se mostra muito inadequado haja vista a prematuridade da causa.
Como cediço, as regras de distribuição de comprovação dos fatos alegados devem ser aplicados quando não há nos autos provas suficientes para formar a convicção do juízo, assim, alguma das partes terá que arcar como as conseqüências desta deficiência com a aplicação das regras de distribuição do ônus, inclusive as de inversão.
A segunda corrente defende que o momento ideal para aplicação da inversão seja no despacho saneador pois neste momento é que se definem os meios de prova e quais das partes que irão promove-las. Assim, estaria a inversão protegida sob o manto da ampla defesa e do contraditório.
João Batista de Almeida, com idéia transcrita no trabalho de Micheline Maria defende que o momento ideal seria entre a propositura da ação e o despacho saneador “sob pena de prejuízo a defesa do réu” .
A terceira corrente entende que o momento mais adequado para aplicação da inversão do ônus da prova é a sentença haja vista que
"Efetivamente somente após a instrução do feito, no momento de valoração das provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de non liquet, sendo caso ou não, conseqüentemente de inversão de ônus da prova. Dizê-lo em momento anterior será o mesmo que proceder o pré-julgamento da causa, o que é de todo inadmissível” .
Os que defendem essa corrente partem do pressuposto que por haver previsão legal expressa a parte vencida não poderia alegar desconhecimento da possibilidade de inversão e pela mesma previsão não há que se falar em ofensa a ampla defesa e contraditório.
Atualmente o Superior Tribunal de Justiça tem adotado o entendimento majoritário da aplicação no momento da sentença sob pena de dificultar a defesa do réu, nesse sentido tem-se o Recurso Especial nº 422.778 SP (2002/0032388-0) com relatório da Ministra Nancy Andrighi nos seguintes termos:
Recurso especial. Civil e processual civil. Responsabilidade civil. Indenização por danos materiais e compensação por danos morais. Causa de pedir. Cegueira causada por tampa de refrigerante quando da abertura da garrafa. Procedente. Obrigação subjetiva de indenizar. Súmula 7/STJ. Prova de fato negativo. Superação. Possibilidade de prova de afirmativa ou fato contrário. inversão do ônus da prova e favor do consumidor. regra de julgamento. Doutrina e jurisprudência. arts. 159 do CC/1916, 333, I, do CPC e 6.°, VIII, do CDC.
(...)
- Conforme posicionamento dominante da doutrina e da jurisprudência, a inversão do ônus da prova, prevista no inc. VIII, do art. 6.º do CDC é regra de julgamento. Vencidos os Ministros Castro Filho e Humberto Gomes de Barros, que entenderam que a inversão do ônus da prova deve ocorrer no momento da dilação probatória. Recurso especial não conhecido.
Assim compartilhamos o entendimento da terceira corrente por entender que prezando o respeito da ampla defesa não devem as partes serem tomadas de surpresa pela inversão somente no momento da decisão.
Hellen Rêgo